Comentarios a la Resolución de Tercerización del Ministerio de Trabajo

Con la sorpresiva expedición de la Resolución 2121 de 2018 (Véase Ministerio del Trabajo Expide Nueva Resolución de Tercerización Laboral), se generan grandes inquietudes las cuales trataremos a a continuación.

1. Definición de Intermediación: De conformidad con lo dispuesto en el articulo 63 de la Ley 1429 de 2010, en ningún momento se autorizó al Mintrabajo para definir el concepto de intermediación laboral, por lo que no se entiende el por qué de la prohibición de la intermediación laboral en cualquier modalidad diferente a la dada en las Empresas de Servicios Temporales.

En el numeral tercero , se prohíbe la intermediación laboral en cualquier modalidad, con base en el articulo 71 de la Ley 50 de 1990, sin embargo esta norma señala:

Artículo 71. Es empresa de servicios temporales aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador.

De lo anterior, no se entiende como de una norma tan clara como el articulo 71 ibidem, se indique que la única entidad que puede intermediar son las EST, cuando se están obviando las contrataciones de Outsourcing, BPOS y demás, de los cuales la jurisprudencia de las altas cortes ha señalado su legalidad.

2. Imposibilidad de Ejecución: En el articulo 4 del Proyecto, existen normas que no pueden ser aplicadas por el Inspector de Trabajo, al respecto se tiene:

• Si la asociación o vinculación del trabajador asociado a la Cooperativa o Precooperativa no fue voluntaria: Este asunto no puede probarse en el proceso, pues si existe solicitud firmada por parte del cooperado y por otra parte la manifestación del querellante, el Ministerio no puede declarar la voluntariedad, por lo que se comportaría en un conflicto de orden jurídico, recordando que se habla de un vicio en el consentimiento.

• Si la cooperativa o precooperativa no tiene la propiedad y la autonomía en el uso de los medios de producción, ni en la ejecución de los procesos o subprocesos que se contraten: Para poder determinar este aspecto es necesaria la declaratoria previa de unidad de empresa, de lo contrario se hace inocuo cualquier estudio.

• Si la cooperativa o precooperativa tiene vinculación económica con el tercero contratante: Esta afirmación es muy subjetiva, pues el solo hecho de ser cliente o proveedor implica una vinculación económica, luego entonces, no existiría una intermediación gratuita.

• Si la cooperativa y precooperativa no ejerce frente al trabajador asociado la potestad reglamentaria y disciplinaria: Debe tenerse en cuenta, que la potestad reglamentaria y disciplinaria se da únicamente cuando el trabajador incumple sus deberes y obligaciones, mas no cuando este a actuando en cumplimiento de los preceptos de la empresa, luego, por la manera en como esta redactado permitiría inferir que si una intermediadora no ha sancionado a sus trabajadores, esta incurso en dicha situación de hecho, lo cual no tiene cabida alguna, máxime si en las CTA no existe subordinación.

• Que las instrucciones para la ejecución de la labor de los trabajadores asociados en circunstancias de tiempo, modo y lugar no hayan sido impartidas por la cooperativa o precooperativa: En este punto, lo que se busca es determinar si se ejerció o no subordinación, sin embargo tratándose de trabajadores asociados no puede haber subordinación, puesto que no media contrato de trabajo, así mismo declarar la ausencia de subordinación es un conflicto de orden jurídico.

• Que los trabajadores asociados no realicen aportes sociales: En este punto dependerá de las disposición estatutarias de cada CTA, pues no se puede a través de un acto administrativo contrariar disposiciones estatutarias de carácter particular.

En el numeral sexto, se vuelve a caer en error de prohibir cualquier forma de tercerización laboral, pues se habla de trabajadores en misión, pero se olvidan las distintas modalidades de suministro de personal, así mismo el articulo 63 de la ley 1429 de 2010 en ningún momento señala que es intermediación laboral ilegal, así mismo la única situación prohibida es la que se da mediante Cooperativas de Trabajo Asociado, mas no mediante las distintas modalidades.

3. Creación de causales de disolución CTA: Se crea en el parágrafo del numeral 7 una causal de disolución no consagrada en la Ley, lo cual excede las competencias reglamentarias del Ministerio en la materia.

4. Confusión de la Ilegalidad con la Solidaridad: El ministerio considera que toda intermediación es ilegal per se, sin embargo debe detallarse que la normatividad laboral no consagra que esta practica sea ilegal o prohibida, pues lo que detalla nuestro ordenamiento es que en caso de que se actue como mero intermediario se es solidario del pago de las acreencias y prestaciones no canceladas, pero si no se ha vulnerado ningún derecho no hay razona condena alguna, por lo que tampoco existiría razón para imponer multas al respecto por parte del Ministerio del Trabajo.

Por ultimo, debe resaltarse que la Resolución carece de una organización lógica y sistemática, pues se aparta de nuestro ordenamiento jurídico, pretendiendo sustituir las facultades del legislador al respecto, por lo que si el Ministerio considera que existen vacíos legales debe hacer uso de sus facultades constitucionales para presentar proyectos de ley en la materia y no crear prohibiciones a través de actos administrativos.