Limbo Prepensional

Teniendo en cuenta las consecuencias jurídicas desafortunadas que generó la sentencia de Tutela T-638 de 2016 y posteriormente la SU-003 de 2018, con la decisión de extender la figura del reten social a los trabajadores del sector privado bajo el concepto de «prepensionados», sin ninguna clase de parámetros y regulación, ha dejado a la especulación del juez de tutela, los trabajadores y empleadores, los verdaderos limites y extremos de dicha protección.

Desde la cátedra es claro que el fuero de prepensión se configura al momento en el cual al trabajador cumpla los siguientes requisitos:

• Que al trabajador le falten tres años para completar las semanas mínimas de cotización.
• Que su único ingreso sea derivado directamente de la relación laboral

Sin embargo, no es tan claro el momento en el cual finaliza dicha protección, pues en principio se diría que es cuando el trabajador obtenga la pensión, sin embargo se olvida que tanto en el régimen publico como en el privado el trabajador no esta obligado a pensionarse al momento de adquirir los requisitos, pues el mismo puede seguir cotizando si así lo desea.

Lo anterior, causa un limbo jurídico pues los criterios no son pacíficos, sobretodo en sede de tutela donde diferentes jueces constitucionales cometen un gran error de juicio, toda vez que no se contempla la diferencia entre tener un derecho y hacerlo efectivo; y tener un derecho y no hacerlo efectivo, diferencia esencial para resolver la presente disyuntiva.

No podemos desconocer la naturaleza del fuero de prepensión que surge por la necesidad de garantizar la expectativa pensional y los derechos a la seguridad social; así las cosas, desde el análisis jurídico no es posible extender el fuero de prepensionado mas allá de adquiridos los derechos a la pensión, ya que, no puede ser facultativo del trabajador los extremos de su protección hasta cuando él mismo decida (tener un derecho y hacerlo efectivo) adquirir el estatus de pensionado.

De igual manera, al ser una figura de origen jurisprudencial poco puede decirse de su regulación, pues las providencias de la Corte Constitucional son demasiado abstractas y no prevén todas las circunstancias fácticas que rodean el asunto, como lo puede ser un trabajador que durante toda su vida solo tuvo 300 semanas de cotización y tiene 59 años de edad, pues en tal escenario no es posible protegerlo con la figura de la prepensión pues en los tres años siguientes no va poder acumular las semanas necesarias para pensionarse, por lo que no tendria tal protección.

Así mismo no se aclara en la jurisprudencia constitucional la ocurrencia causas legales de terminación del contrato como lo es la culminación de la obra o labor o el plazo fijo pactado frente a la desvinculación del prepensionado, así como tampoco se establece un procedimiento previo para proceder al despido con justa causa del mismo, por lo que ha de entenderse que no se requiere el mismo y por lo tanto no hay lugar a protección alguna. 

Así las cosas y ante tantos vacios de tal figura, todos los actores interesados esperamos que mediante el proyecto de Ley que cursa en el Congreso de la Republica 393 de 2019 “por medio de la cual se dictan medidas para protección del pre pensionado (…)” el legislador sea claro frente a los extremos de precitada protección y que contemple las necesidades reales de los actores, evitando así que este nuevo fuero especial sea otro dolor de cabeza como ya lo es la estabilidad laboral reforzada o la estabilidad ocupacional reforzada.

Autor.

Juan Camilo Casas Iannini

Socio

CDS Abogados

www.cdsabogados.co