En primer lugar, resulta necesario precisar que el principio de libertad contractual del derecho privado también se aplica en materia laboral, toda vez que este se deriva de la teoría universal de la autonomía de la voluntad privada, que implica la posibilidad que le asiste a cada persona para regular sus propias relaciones dentro de un marco contractual, lo cual -no es- y -no puede- ser ajeno al campo del derecho laboral y mucho menos con los avances de la tecnología que enhorabuena hoy en día han llevado a que las compañías en situaciones de crisis como la que estamos viviendo actualmente con esta pandemia del COVID- 19, puedan seguir trabajando desde sus lugares de residencia mediante la figura del teletrabajo o como lo podrían hacer miles de pequeños empresarios, personas independientes y/o contratistas de grandes o medianas empresas, logrando de esta manera darle un giro positivo a la economía, que reduzca y evite una pronta recesión, salvaguardando millones de familias que lo necesitan.
Si bien es cierto, la historia, la globalización y la aparición de nuevas tecnologías han conllevado al surgimiento de mercados cada día más competitivos, donde la especialización de una tarea resulta el aspecto fundamental a la hora de su marketing y del abaratamiento de costos. Es así como la tercerización laboral u outsourcing ha tomado especial relevancia en materia de fuerza de trabajo y motor de la economía, presentando grandes ventajas para las empresas, proveyendo mejorías en cuanto a eficiencia y productividad. Sin embargo el derecho laboral contiene normas de orden público, como así lo señala expresamente el art. 14 [i]del Código sustantivo del Trabajo “C.S.T.”., lo cual implica la imposibilidad de su desconocimiento, ya que su finalidad es la protección al trabajador por su condición histórica de debilidad frente al patrono, logrando con estas prerrogativas que este último no pueda a su antojo establecer figuras que riñan contra los mínimos de derechos y garantías de las cuales gozamos los trabajadores, como así se dispone también en el art 13 de dicho cuerpo normativo.[ii]
La primacía del interés general se ve protegida entonces por estas normas de orden público, de manera que el derecho rechaza categóricamente toda forma de defraudación, incluyendo cualquier figura de simulación o fraude a la ley laboral.
Así las cosas, hoy en día con la automatización y perfeccionamiento de tareas, se ha flexibilizado el mercado laboral, situaciones que en ciertos casos y manera caprichosa han utilizado algunos empleadores quienes a través de figuras propias del derecho civil o comercial buscan evadir cargas económicas, no obstante, dichas prácticas vulneran los mínimos de garantías y derechos de los cuales gozan los trabajadores en nuestro país, en sentencia T-003 de 2010, M.P.: Jorge Ignacio Pretelt, la Corte señalo que: “Esta sala sostiene que la llamada flexibilización laboral que busca brindarle facilidades a los empleadores en cuento a formas alternativas de cumplimiento de los contratos o vínculos con sus empleados con el ánimo de mejorar sus índices de eficiencia financiera y económica –supuestamente en beneficio paralelo para los trabajadores o para las posibilidades de mayor empleo-, no puede versar sobre los contenidos mínimos de los derechos laborales.”. Para evitar estas graves violaciones al derecho laboral, cuando se está en presencia de los elementos constitutivos de un contrato laboral, la Corte suele aplicar el principio de primacía de la realidad, al respecto la Corte Constitucional en Sentencia C-614 de 2009 , dispuso que “De hecho esta corte reitera de manera enfática la inconstitucionalidad de todos los procesos de deslaborización de las relaciones de trabajo que, a pesar de que utilizan formas asociativas legalmente validas, tienen como finalidad última modificar la naturaleza de la relación contractual y falsear la verdadera relación de trabajo (…)".
No obstante lo expresado líneas atrás, no es mi intensión enfrascar el presente artículo en la ejemplarizacion de las formas negativas, amañadas e impropias de la buena fe, con las cuales algunos empleadores juegan y se enriquecen a costa de los trabajadores, muy por el contrario pretendo establecer la importancia de la tercerización laboral en un mundo totalmente globalizado y digital, donde este “incremento de los intercambios comerciales y la internacionalización de la producción han generado redes de producción o cadenas de valor de alcance cada vez más globales. Una realidad que ha contribuido a impulsar el crecimiento económico y sacar a millones de personas de la pobreza”[iii] y es que este esquema de trabajo no puede ser ajeno al estudio de la Organización Internacional del Trabajo “OIT”, donde por ejemplo escuchamos hace poco más de un año, al director general de esta entidad, Guy Ryder, en el marco de la décimo novena Reunión Regional Americana de la OIT, hablar sobre las nuevas formas de contratación y donde enfáticamente expreso que “vemos cada vez más de tiempo parcial, temporal, del trabajo a través de las agencias de empleo, y ahora también a través de plataformas de empleo, todas estas formas de empleo forman parte de los desafíos que deben atenderse en el mundo del trabajo”, y es que con total razón no puede escaparse del estudio del derecho laboral las nuevas formas de contratación que se presentan hoy en día, siendo una obligación su estudio y regularización, situación contraria estaríamos frente al caso de UBER en nuestro país, donde desafortunadamente no se regula, reglamenta y normativiza, sino por el contrario se prohíbe y se rechaza, en contravía de la inminente utilización mundial de plataformas digitales que precisamente hoy más que nunca necesitamos implementar y usar.
Encontramos entonces nuestro verdadero problema jurídico, ¿está la tercerización laboral prohibida en Colombia? , para este interrogante solo hay una respuesta, y es un claro y rotundo -NO-, vale la pena resaltar la resolución 2021 del 9 de mayo de 2018 del Ministerio del Trabajo, donde se brindan herramientas a los inspectores del trabajo para identificar conductas, acciones y omisiones que se puedan traducir en la que ¡SI! está prohibida y es la llamada indebida tercerización laboral, pero es acá donde quiero hacer un especial énfasis, pues erróneamente se ha pensado que la tercerización laboral en Colombia está prohibida o está siendo perseguida, lo cual es totalmente falso, pues en nuestro país actualmente es perfectamente válido; i) el contrato sindical, ii) las empresas de servicios temporales “E.S.T.”, y iii) el outsoursing propiamente dicho, lo que –SI- está prohibido y se castiga es el mal uso de estas formas de contratación, cuando por ejemplo se utiliza a las E.S.T., para contratar personal por periodos superiores a 1 año, o cuando la actividad de la empresa contratista es propia de la empresa contratante y se observa un claro uso de esta forma de contratación para evadir el pago de los mismos salarios, beneficios y prestaciones sociales de los que gozan los trabajadores de la empresa contratante.
Es así como en “las economías de todo el mundo, desde las más industrializadas a las menos desarrolladas, se están produciendo cambios profundos y vertiginosos relacionados con el mundo del trabajo. Estos cambios obedecen a la naturaleza misma de la producción y el empleo, que ha sido siempre cambiante conforme cambiaban las tecnologías, la organización de la producción, las relaciones laborales o la propia sociedad. Hoy, el presente y el futuro del trabajo se ven especialmente influidos por diversos fenómenos complementarios, que van desde la digitalización y las innovaciones tecnológicas asociadas, a las tendencias demográficas y migratorias, pasando por el cambio climático” [iv] y las enfermedades como el COVID – 19, que le dan un giro de 360 grados a la economía, todo ello en un contexto de desigualdad inminente y totalmente creciente, que detienen, estresan y estancan todos los sectores y gremios ya sean agrícolas, industriales o financieros de los países, siendo nuestro deber como principales generadores de cambio dentro de un escenario laboral, llamar la atención de los gobiernos para que no se hagan los desentendidos en materia de tercerización laboral y nuevas formas de contratación, obligándolos a su estudio y regularización, reglamentado cada vez más las nuevas formas de contratación que se presentan día a día, y de esta manera no ser un obstáculo para la economía del 2020 y venidera.
Resulta entonces necesario en nuestra era, conocer, distinguir y sobre todo destacar la importancia de la tercerización laboral, cuyas ventajas han venido desarrollándose y evolucionando rápidamente, cobrando hoy en día mayor importancia con la aparición de las plataformas digitales y nuevos mercados, donde los servicios prestados por empresas terceras generan mayores avances en cuanto a especialización y productividad, toda vez que la empresa solo debe enfocar sus esfuerzos en su verdadero objeto social, dejando en manos de terceros otras áreas no propias de su actividad, donde cada una de estas empresas, (contratante y contratista) enfocaran sus esfuerzos para competir en sus propios mercados y contra su verdaderos oponentes en materia comercial, lo cual sin lugar a duda se traduce en beneficio para todas las personas que accedemos al mercado de bienes y servicios que ofrece una verdadera y justa economía.
Es hora de alzar nuestras voces para pedirle al gobierno que realmente sea un garante de la justicia social de nuestra era. Estos difíciles tiempos han demostrado la necesidad imperiosa de tecnología y digitalización de procesos, y esto no puede lograrse con la prohibición de las nuevas tecnologías que aparecen, es su verdadero deber, estudiarlas y reglamentarlas, para que tanto empresarios, empleados, independientes y contratistas, gocemos de las bondades que estas conllevan, resaltando la importancia de actuar en el marco de la verdadera equidad e igualdad, donde se entiendan como inherentes y necesarias para la paz y la prosperidad de los pueblos, especialmente de los pueblos latinoamericanos, donde cobra mayor relevancia el estudio de la tercerización laboral de cara a la justicia social, eliminando todas las barreras que actualmente existen para personas en condición de discapacidad[v] y vulnerabilidad, que en días tan oscuros como los que estamos viviendo por esta pandemia, nos han confinado a nuestros hogares y nos han demostrado la debilidad manifiesta del Estado en cuanto a tecnología y mecanismos digitales, afectando a miles de familias que viven del día a día y que resultan doblemente afectadas y expuestas al virus, pues no tienen medios para su supervivencia y deben exponer sus humanidades en las calles, ya sea para recibir las ayudas del gobierno como para buscar su propio alimento.
Luis Felipe Gomez Avila
[i] C.S.T., ARTICULO 14. CARACTER DE ORDEN PÚBLICO. IRRENUNCIABILIDAD. Las disposiciones legales que regulan el trabajo humano son de orden público y, por consiguiente, los derechos y prerrogativas que ellas conceden son irrenunciables, salvo los casos expresamente exceptuados por la ley.
[iii] EL FUTURO DEL TRABAJO QUE QUEREMOS Conferencia Nacional Tripartita 28 de marzo de 2017, Palacio de Zurbano, Madrid Iniciativa del Centenario de la OIT (1919-2019).
[iv] EL FUTURO DEL TRABAJO QUE QUEREMOS Conferencia Nacional Tripartita 28 de marzo de 2017, Palacio de Zurbano, Madrid Iniciativa del Centenario de la OIT (1919-2019). pág. 14.
[v] 2020 Theme: “Closing the Inequalities Gap to Achieve Social Justice”, Social justice is an underlying principle for peaceful and prosperous coexistence within and among nations. We uphold the principles of social justice when we promote gender equality, or the rights of indigenous peoples and migrants. We advance social justice when we remove barriers that people face because of gender, age, race, ethnicity, religion, culture or disability. For the United Nations, the pursuit of social justice for all is at the core of our global mission to promote development and human dignity. The adoption by the International Labour Organization of the Declaration on Social Justice for a Fair Globalization is just one recent example of the UN System’s commitment to social justice. The Declaration focuses on guaranteeing fair outcomes for all, through employment, social protection, social dialogue, and fundamental principles and rights at work
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