¿Se extiende el fuero de lactancia?

Con la Ley 2306 de 2023, se busca la protección de las madres lactantes y de la primera infancia. Para ello, la Ley previó dos caminos: el primero es crear espacios públicos que permitan a las madres (incluyendo a las adoptantes) poder amamantar a sus hijos sin ser sometidas a ningún tipo de discriminación; el segundo es modificar el descanso remunerado durante la lactancia.

En lo que corresponde a la modificación del descanso remunerado en la lactancia, el artículo sexto (6) de dicha ley modifica al artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo disponiendo que, el empleador deberá conceder dos (2) descansos, cada uno de treinta (30) minutos dentro de la jornada laboral, para que la madre pueda amamantar a su hijo. Estos descansos se conceden durante los primeros seis (6) meses de edad del menor, disposición que no cambió lo que ya venía señalando el Código Sustantivo del Trabajo.

Sin embargo, este artículo continúa indicando que, una vez cumplido ese periodo de seis (6) meses, el empleador deberá reconocer un (1) descanso de treinta (30) minutos hasta los dos (2) años de edad del menor. Siempre y cuando no se indique por recomendaciones médicas que debe gozar de más tiempos de descanso.

Recordemos que la Ley 1822 de 2017, estableció en el artículo segundo (2) la prohibición de despedido por motivo de embarazo o lactancia sin la previa autorización del Ministerio del Trabajo. Así las cosas, al disponer la Ley 2306 de 2023 un periodo de lactancia de hasta dos (2) años, cabe preguntarse si el fuero de maternidad se extendió, entrando en conflicto con lo señalado en los artículos 239 y 240 del Código Sustantivo del Trabajo, disposiciones que no fueron objeto de pronunciamiento por parte de la Ley 2306 de 2023.

En sentencia de la CSJ, SL 1951 de 2021, se estudió el caso de una madre que buscaba la protección por fuero de maternidad encontrándose en la etapa de la lactancia, para ello, la Sala recordó la diferencia que existe en materia probatoria al momento de establecer quien tiene la carga de la prueba en el hecho de un despido por razón del embarazo o lactancia. Así, la Corte reiterando su antecedente, señaló que “…. en el criterio de la Sala plasmado, entre otras, en las sentencias CSJ SL SL1319-2018 y CSJ SL1097-2019, en el entendido que la protección laboral prevista en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, se encuentra dotada de una presunción durante los tres primeros meses después del parto, y luego de ese periodo, le corresponde a la demandante demostrar que el despido obedeció a la lactancia …” esto es, entre el cuarto y sexto mes, como se tenía establecido anteriormente en la norma, en el cual le corresponde a la trabajadora asumir la carga procesal de probar que el despido fue por su estado de madre lactante.

Por sustracción de materia, al modificarse el artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo, disposición que establece el tiempo de descanso remunerado durante la lactancia, podría entenderse que, se amplió el periodo de protección a la mujer lactante hasta los dos años. Sin embargo, no será hasta los primeros pronunciamientos emitidos por la Corte Suprema de justicia, en su Sala Laboral o la Corte Constitucional, quienes aclaren la extensión de la protección lactante señalado en la Ley 2306 de 2023.

Ahora bien, a modo de critica si se analiza esta disposición de cara al mercado laboral dispuesto para las mujeres, se podría concluir que este tipo de normas implicarían un mayor costo laboral para las empresas, y generarían menos oportunidades de empleo para las mujeres. Basta con revisar el boletín técnico del Dane que concluyo que en el primer trimestre del año 2023, esto es, marzo a mayo, la tasa de desempleo de las mujeres fue de 13,4% en contraste con el del hombre que fue de 8,2%. (https://www.dane.gov.co/files/operaciones/GEIH/bol-GEIHMLS-mar-may2023.pdf)

Entre más sean los costos laborales que se le impongan al empleador, más será el margen de reducción de empleo para las mujeres en edad gestante, en este sentido, cabe preguntarse por qué no se crean alternativas que no carguen todo en el marco de la relación laboral, sino que sea temas de políticas públicas del estado, como se abordó en la sentencia SU – 075 de 2018.