Que la tecnología avanza con mayor velocidad que el
derecho, no es ninguna novedad. No
obstante en el mundo del trabajo, la tecnología no sólo ha golpeado las
estructuras típicas de relación laboral [1];
sino que también ha creado nuevas formas de comunicación y representación de
estructuras del lenguaje [2].
De allí que, como consecuencia del uso de dispositivos tecnológicos, hoy no
sólo nos comunicamos, sino que lo hacemos diferente.
Estos procesos de nueva comunicación son vistos del
uso de aplicaciones de sistemas de mensajería instantánea (MSS) como: Whatsapp,
Facebook Message, Imessage, Viber, Telegram, Signal, Twinme, Wechat O Instagram.
Muchas de ellas de uso obligatorio en los procesos empresariales, al permitir
formas de comunicación a través de texto, video, audio, gifs, emojis [3] y más recientemente los conocidos stickers.
En efecto, al existir nuevas formas de comunicación
y nuevos medios para hacerlo, consecuentemente existirá un nuevo escenario de
interacción para el derecho, particularmente el derecho probatorio.
Mírese lo anterior, en el siguiente ejemplo: María
en su condición de empleadora de José, sostiene conversaciones por medio de facebook message, en las cuales José le
pide un cambio de régimen salarial y pasar a salario integral, a lo que María
le responde con un emoji de pulgar
arriba (thumbs up) con lo que
concluye la conversación. Algún tiempo después, José es despedido por María,
sin justa causa y sin mediar el pago de indemnización, por lo cual, en sede
judicial solicita la declaratoria de ilegalidad del despido y prerrogativas de
orden económico. Luego, para efectos de acreditar su último salario, José
argumenta haber recibido el “visto bueno” de su empleadora, por lo cual adjunta
las conversaciones mencionadas.
Pues bien, con la consolidación de nuevas formas de
comunicación también surgen nuevas formas de interpretación de los hechos
jurídicamente relevantes, como podría ser en este caso el consentimiento. Y es que
sin perjuicio de la profundidad del estudio sobre la relación emojis y derecho: como formas de
propiedad intelectual [4],
formas de reivindicación de derechos [5] o
formas de representación del contenido de normas. Para efectos del mundo del
trabajo, resulta de vital trascendencia entender el valor probatorio y los
elementos de juicio que pueda traer un emoji al proceso judicial[6].
Comprender e interpretar los emojis como nuevos
sistemas de construcción de significado, implica la apertura de la discusión
acerca de su uso en el proceso y los retos que se vislumbran con su
implementación. De golpe, tres son los problemas que se identifican a saber:
interpretación, subjetividad y relativización.
Con relación a la interpretación del emoji en sede
judicial, es claro, que la misma representa un primer obstáculo en el camino de
obtener algún tipo de valor probatorio. Por ejemplo, cuando María le envió a
José el emoji del pulgar arriba, este último consideró que era una señal de
aprobación a su propuesta de cambio de regimen salarial, en tanto para él, esta
es una señal de aprobación; sin embargo, para María el pulgar arriba nunca
representó una manifestación en sentido positivo de su consentimiento, sino la
intención de recibir la propuesta para un futuro, pues para ella, el pulgar
arriba es una forma asertiva de cerrar una comunicación con puntos suspensivos.
Como lo muestra el ejemplo, un primer nivel de
interpretación es el que le dan las partes al emoji en discusión.
Interpretación que en ocasiones también llega a estar representada en los
valores dados por las empresas que unifican y codifican los emojis, de allí que
un emoji no se represente de manera única y universal, por la sencilla razón de
hacerse su envío desde un dispositivo tecnológico diferente, por ejemplo,
cuando se envía un mensaje de android a IOS.
Considerado lo anterior, aparece el proceso judicial
como tercera forma de interpretación, si se acepta que será el Juez quien
decidirá acerca del valor probatorio y significado del emoji. Es aquí, donde
nace el problema de la subjetividad del Juez, pues será él quien determine
judicialmente según la autonomía judicial y libre formación del convencimiento,
cuál era la intención y emoción graficada por las partes.
Luego, es la falta de tratamiento doctrinal y
normativo sobre las reglas de incorporación, interpretación y valoración de los
emojis como elementos de prueba, la fuente de su relativización, creando una
especie de respuesta heurística de olvido y menor valor en el juez, ante la
incertidumbre para su pronunciamiento.
No hay duda, que el uso de las pruebas documentales
electrónicas basadas en conversaciones de sistemas de mensajería instantánea,
hacen camino a un mayor uso por parte demandantes y abogados en los procesos
judiciales; en especial en materia de derecho laboral, donde los emojis no sólo
resultan determinantes para determinar el consentimiento de un empleador, sino
para muchas otras circunstancias como el acoso laboral, la determinación de
jornadas máximas de trabajo, uso excesivo del ius variandi, procesos
disciplinarios, entre muchos otros.
¿Es un emoji la prueba de la intención de la persona
quién la envía? ¿cuál es la relación del emoji como elemento de juicio y el
texto dentro de una misma conversación? ¿quedará en manos de la subjetividad
del juez el valor probatorio de un emoji? ¿cuál es el rol de los estándares de
prueba en la tarea de interpretación probatoria de los emojis?
Estos y seguramente muchos otros interrogantes más,
servirán de invitación para una reflexión hasta ahora no dada y cada vez más
necesaria. Pues si bien el derecho no logrará alcanzar el ritmo del avance
tecnológico, reflexiones como las que siguen auguran un menor rezago.
Abogado consultor, investigador y litigante. Socio Almena Estudio Jurídico. Candidato a magister en derecho con énfasis en derecho laboral Universidad de los Andes. Ganador primer puesto nacional XIII CONCURSO NACIONAL DE ENSAYO JURÍDICO y III ENCUENTRO NACIONAL DE SEMILLEROS DE INVESTIGACIÓN EN DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL, del Colegio de Abogados del Trabajo y la seguridad social COLABOG.
www.almenajuridico.com
[1] En los renombrados fenómenos de la gig
economy, collaborative economy o sharing economy.
[2] También conocidos como protolenguajes.
[3] Emoji o emoticono, es definido por la RAE
como una “Adaptación gráfica propuesta para el acrónimo inglés emoticon (del
ingl. emot[ion] ‘emoción’ + icon ‘icono’), que significa ‘combinación de signos
presentes en el teclado de la computadora u ordenador, con la que se expresa
gráficamente un estado de ánimo’”.
[4] Por ejemplo, en la actualidad se discute si
los emojis tienen restricciones de propiedad intelectual y los límites de la
misma. En particular, para los diseñadores que los crean.
[5] Recientemente la organización Plan International, logró la
incorporación de una gota roja por el consorcio Unicode, como una
representación gráfica de la menstruación y nuevo emoji. La intención de esta
campaña, reivindicar los derechos de las mujeres para hablar abiertamente, a
nivel mundial y sin tabúes acerca de la menstruación.
[6] (NP Lo anterior no significa que considerar
el emoji como un elemento de juicio aislado necesariamente signifique apartarlo
del cumplimiento de las reglas típicas de admisibilidad de la prueba)
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