Emojis, Pruebas y Derecho Laboral

Que la tecnología avanza con mayor velocidad que el derecho, no es ninguna novedad.  No obstante en el mundo del trabajo, la tecnología no sólo ha golpeado las estructuras típicas de relación laboral [1]; sino que también ha creado nuevas formas de comunicación y representación de estructuras del lenguaje [2]. De allí que, como consecuencia del uso de dispositivos tecnológicos, hoy no sólo nos comunicamos, sino que lo hacemos diferente.

Estos procesos de nueva comunicación son vistos del uso de aplicaciones de sistemas de mensajería instantánea (MSS) como: Whatsapp, Facebook Message, Imessage, Viber, Telegram, Signal, Twinme, Wechat O Instagram. Muchas de ellas de uso obligatorio en los procesos empresariales, al permitir formas de comunicación a través de texto, video, audio, gifs, emojis [3] y más recientemente los conocidos stickers.

En efecto, al existir nuevas formas de comunicación y nuevos medios para hacerlo, consecuentemente existirá un nuevo escenario de interacción para el derecho, particularmente el derecho probatorio.

Mírese lo anterior, en el siguiente ejemplo: María en su condición de empleadora de José, sostiene conversaciones por medio de facebook message, en las cuales José le pide un cambio de régimen salarial y pasar a salario integral, a lo que María le responde con un emoji de pulgar arriba (thumbs up) con lo que concluye la conversación. Algún tiempo después, José es despedido por María, sin justa causa y sin mediar el pago de indemnización, por lo cual, en sede judicial solicita la declaratoria de ilegalidad del despido y prerrogativas de orden económico. Luego, para efectos de acreditar su último salario, José argumenta haber recibido el “visto bueno” de su empleadora, por lo cual adjunta las conversaciones mencionadas. 

Pues bien, con la consolidación de nuevas formas de comunicación también surgen nuevas formas de interpretación de los hechos jurídicamente relevantes, como podría ser en este caso el consentimiento. Y es que sin perjuicio de la profundidad del estudio sobre la relación emojis y derecho: como formas de propiedad intelectual [4], formas de reivindicación de derechos [5] o formas de representación del contenido de normas. Para efectos del mundo del trabajo, resulta de vital trascendencia entender el valor probatorio y los elementos de juicio que pueda traer un emoji al proceso judicial[6].

Comprender e interpretar los emojis como nuevos sistemas de construcción de significado, implica la apertura de la discusión acerca de su uso en el proceso y los retos que se vislumbran con su implementación. De golpe, tres son los problemas que se identifican a saber: interpretación, subjetividad y relativización. 

Con relación a la interpretación del emoji en sede judicial, es claro, que la misma representa un primer obstáculo en el camino de obtener algún tipo de valor probatorio. Por ejemplo, cuando María le envió a José el emoji del pulgar arriba, este último consideró que era una señal de aprobación a su propuesta de cambio de regimen salarial, en tanto para él, esta es una señal de aprobación; sin embargo, para María el pulgar arriba nunca representó una manifestación en sentido positivo de su consentimiento, sino la intención de recibir la propuesta para un futuro, pues para ella, el pulgar arriba es una forma asertiva de cerrar una comunicación con puntos suspensivos.

Como lo muestra el ejemplo, un primer nivel de interpretación es el que le dan las partes al emoji en discusión. Interpretación que en ocasiones también llega a estar representada en los valores dados por las empresas que unifican y codifican los emojis, de allí que un emoji no se represente de manera única y universal, por la sencilla razón de hacerse su envío desde un dispositivo tecnológico diferente, por ejemplo, cuando se envía un mensaje de android a IOS.

Considerado lo anterior, aparece el proceso judicial como tercera forma de interpretación, si se acepta que será el Juez quien decidirá acerca del valor probatorio y significado del emoji. Es aquí, donde nace el problema de la subjetividad del Juez, pues será él quien determine judicialmente según la autonomía judicial y libre formación del convencimiento, cuál era la intención y emoción graficada por las partes.

Luego, es la falta de tratamiento doctrinal y normativo sobre las reglas de incorporación, interpretación y valoración de los emojis como elementos de prueba, la fuente de su relativización, creando una especie de respuesta heurística de olvido y menor valor en el juez, ante la incertidumbre para su pronunciamiento.

No hay duda, que el uso de las pruebas documentales electrónicas basadas en conversaciones de sistemas de mensajería instantánea, hacen camino a un mayor uso por parte demandantes y abogados en los procesos judiciales; en especial en materia de derecho laboral, donde los emojis no sólo resultan determinantes para determinar el consentimiento de un empleador, sino para muchas otras circunstancias como el acoso laboral, la determinación de jornadas máximas de trabajo, uso excesivo del ius variandi, procesos disciplinarios, entre muchos otros.

¿Es un emoji la prueba de la intención de la persona quién la envía? ¿cuál es la relación del emoji como elemento de juicio y el texto dentro de una misma conversación? ¿quedará en manos de la subjetividad del juez el valor probatorio de un emoji? ¿cuál es el rol de los estándares de prueba en la tarea de interpretación probatoria de los emojis?

Estos y seguramente muchos otros interrogantes más, servirán de invitación para una reflexión hasta ahora no dada y cada vez más necesaria. Pues si bien el derecho no logrará alcanzar el ritmo del avance tecnológico, reflexiones como las que siguen auguran un menor rezago.

 Autor.

Nicolás Baquero Rairán

Abogado consultor, investigador y litigante. Socio Almena Estudio Jurídico. Candidato a magister en derecho con énfasis en derecho laboral Universidad de los Andes. Ganador primer puesto nacional XIII CONCURSO NACIONAL DE ENSAYO JURÍDICO y III ENCUENTRO NACIONAL DE SEMILLEROS DE INVESTIGACIÓN EN DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL, del Colegio de Abogados del Trabajo y la seguridad social COLABOG.

www.almenajuridico.com

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^[1] En los renombrados fenómenos de la gig economy, collaborative economy o sharing economy.

^[2] También conocidos como protolenguajes.

^[3] Emoji o emoticono, es definido por la RAE como una “Adaptación gráfica propuesta para el acrónimo inglés emoticon (del ingl. emot[ion] ‘emoción’ + icon ‘icono’), que significa ‘combinación de signos presentes en el teclado de la computadora u ordenador, con la que se expresa gráficamente un estado de ánimo’”.

^[4] Por ejemplo, en la actualidad se discute si los emojis tienen restricciones de propiedad intelectual y los límites de la misma. En particular, para los diseñadores que los crean.

^[5] Recientemente la organización Plan International, logró la incorporación de una gota roja por el consorcio Unicode, como una representación gráfica de la menstruación y nuevo emoji. La intención de esta campaña, reivindicar los derechos de las mujeres para hablar abiertamente, a nivel mundial y sin tabúes acerca de la menstruación. 

^[6] (NP Lo anterior no significa que considerar el emoji como un elemento de juicio aislado necesariamente signifique apartarlo del cumplimiento de las reglas típicas de admisibilidad de la prueba)