Nueva Regulación para Despedir un Trabajador con Fuero de Salud

En un hecho sin precedentes, el Ministerio de Trabajo mediante Circular 049 de 2019 estableció los lineamientos y términos a seguir por parte del Inspector de Trabajo en el procedimiento de autorización de despido de trabajadores con problemas de salud o en situación de discapacidad, permitiendo un tramite expedito, garante y eficaz a la luz de la normatividad.

Al respecto debe señalarse que al no existir regulación en especifico sobre el asunto, existían diversas interpretaciones a la norma que dependían del Director Territorial de turno en cada ciudad, lo que conllevaba a tramites de autorización de despido que duraban dos o tres años en tramite y culminaban en una negación sin justificación, situación que ha sido totalmente modificada por la circular en comento, pues al ser una instrucción proveniente por la Jefe de la Cartera, no hay lugar a inaplicar tal instrucción.

De igual manera, debe señalarse que la Circular en comento constituye un avance en pro de la defensa de los derechos de las personas en condición de discapacidad o con problemas de salud, pues un argumento comúnmente usado por los Empresarios y sus asesores para no contratar a dicho personal,  es la dificultad y lentitud del trámite de autorización de despido por parte del Ministerio de trabajo, por lo que con dicho instrumento se establece un avance sin precedentes, ya que ello incentiva la contratación de una población históricamente discriminada, respondiendo así a las realidades del país.

Con el fin de entender a fondo la Circular proferida, es necesario tener los siguientes aspectos que LaboralDía ha esquematizado de la siguiente manera:

¿Frente a que trabajadores debe pedirse autorización?

El Ministerio de Trabajo considera que deberá solicitarse dicha autorización frente a cualquier trabajador que pueda catalogarse como persona con discapacidad, disminución física, psíquica o sensorial en un grado relevante y en general todos aquellos que tengan una afectación grave en su salud; siempre y cuando ésta dificulte o impida sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares según lo contenido en sentencia T-041 de 2019.

Sobre dicha estipulación debe indicarse que, al ceñirse dicho concepto, el Ministerio establece que en caso de que no exista discapacidad el nivel de afectación del problema de salud del trabajador debe ser «grave» e «impedir sustancialmente el desempeño de sus labores», aspecto que si bien contraria la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, se puede considerar razonable, pues no se trata de cualquier enfermedad, tratamiento o incapacidad.

¿Debe seguirse la jurisprudencia de la Sala Laboral sobre despido con justa causa?

Al respecto es necesario recordar que la Sala Laboral considera que el despido con justa causa no requiere autorización previa del Ministerio de Trabajo (Véase CSJ: No se requiere AUTORIZACIÓN del Mintrabajo para despedir un trabajador con fuero de Salud) sin embargo, en la Circular el ente Ministerial considera que no debe dar aplicación a la misma y en su lugar seguir los señalamientos de la Corte Constitucional en sentencias C-824 de 2011 y SU 049 de 2017.

¿Cómo proceder ante la existencia de una justa causa por parte de un trabajador amparado por el fuero de salud?

Ante la ocurrencia de la falta el empleador, si es del caso debe agotar el procedimiento incorporado en la convención colectiva, en el reglamento interno o en el contrato individual.

En caso de que no exista procedimiento establecido o a la culminación de éste en caso de existir, debe informarse al trabajador la decisión de dar por terminado el contrato con justa causa supeditada a la aprobación del Ministerio de Trabajo, pues los hechos y faltas señaladas en dicho documentos son las mismas que van a ser estudiadas en el tramite de autorización ya que con ello se permite al trabajador conocer con anterioridad las pruebas y motivos de su terminación contractual y con ello garantizar su derecho a la defensa en el trámite administrativo.

Cumplido lo anterior deberá radicarse la solicitud ante la Dirección Territorial donde se encuentra el trabajador, pues es necesario que este pueda defenderse sobre el particular.

¿Qué debe estudiar el inspector de trabajo ante la solicitud de despido con justa causa?

Según lo dictaminado en la Circular, el inspector debe en primer lugar verificar la inmediatez y razonabilidad del tiempo transcurrido desde el conocimiento de los hechos por parte del empleador, así como el cumplimiento del procedimiento convencional, reglamentario o contractual si hay lugar al mismo.

En segundo lugar, debe determinar que la justa causa se encuentre dentro de las causales establecidas en el Código Sustantivo del Trabajo, señalándose en este punto que le esta vetado al inspector la calificación de la conducta pues debe limitarse a verificar o constatar si la causal alegada ésta soportada y se ajusta a los supuestos normativos del Código Sustantivo del Trabajo.

En caso de que la justa causa invocada sea el bajo rendimiento o rendimiento deficiente debe estar demostrado que el empleador realizo ajustes razonables en el puesto de trabajo para el trabajador aforado por salud, pues no podría entenderse que se alegue bajo desempeño cuando este deriva de la condición de este.

¿Cómo proceder ante la existencia de una causal objetiva por parte de un trabajador amparado por el fuero de salud?

Deberá contarse con la documental que acredite la situación objetiva que da lugar a la culminación de contrato y posterior a ello presentar la respectiva solicitud.

En caso de que se invoquen las causales de expiración del plazo fijo pactado o culminación de la obra labor, el Ministerio de Trabajo establece como prerrequisito para la desvinculación de dichos trabajadores, que el empleador haya acreditado que ha realizado el proceso de rehabilitación, situación que deberá ser corroborada por la EPS o ARL, de lo contrario deberá utilizar el procedimiento relativo a la incompatibilidad del trabajador para seguir en el cargo, procedimiento que se describirá a continuación

¿Cómo proceder ante la discapacidad o situación de salud que sea incompatible e insuperable con el cargo que desempeña el trabajador?

Frente a este aspecto el Ministerio de Trabajo considera que el empleador debe cumplir sus deberes de rehabilitación funcional, readaptación al puesto de trabajo, reubicación y cambios organizacionales que sean necesarios.

Por lo que se requiere acreditar tal situación demostrando que se ha llevado a cabo de manera razonable y diligente los ajustes administrativos y organizacionales que el proceso de rehabilitación y reincorporación necesitada, evidenciando que después de realizar las mismas excede de sus posibilidades y resulta incompatible con la estructura administrativa o empresarial.

Para ello la circular establece que se requieren los siguientes documentos:

• La implementación del SGSST en la Empresa.
• La comprobación del acatamiento de las recomendaciones médicas prescritas
• Adicional a ello deben encontrarse debidamente sustentadas las razones y motivos del Empleador y debe oficiarse a la ARL para comprobar tal situación.

¿Pueden alegarse causas objetivas y justas causas en una misma autorización?

El Ministerio señala que es viable tal acumulación y que en caso de que se presente ésta debe seguirse en un mismo procedimiento.

¿Cuándo dura el tramite de autorización de Despido?

Después de presentada la solicitud, el Inspector de Trabajo debe informar al trabajador mediante comunicación escrita y por correo electrónico cuando se conozca, lo cual debe hacer dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la radicación.

Una vez iniciado el tramite administrativo el Ministerio tendrá un término de quince (15) días hábiles que iniciara una vez se encuentren todos los documentos completos, mencionando en este punto que el inspector solo puede hacer un requerimiento de información el cual de incumplirse conllevará a la declaratoria de desistimiento tácito.

Solo en caso de que la causal de despido sea la incompatibilidad de la enfermedad o limitación del trabajador frente al cargo desempeñado el inspector contará con treinta (30) días hábiles para decidir la solicitud de despido.

Frente a la decisión que autorice o niegue procede el recurso de reposición y apelación, los cuales deben ser resueltos en un tiempo máximo de dos meses.

Encuentre a continuación la Circular en comento, en caso de no poder visualizarla haga clic aquí.

Carlos Felipe Vargas Huelgos