Después de
haberse declarado la emergencia sanitaria en Colombia mediante la Resolución
385 del 12 de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social la cual fue
prorrogada hasta el día 31 de agosto del 2020 mediante la Resolución 844 de
2020 de la misma entidad, han surgido a la vida jurídica un sin número de
normas de obligatorio acatamiento para los empleadores, dentro de las que se
encuentran disposiciones que deben ser aplicadas por las mismas entidades
públicas respecto a sus relaciones laborales.
Es importante
precisar que las relaciones laborales de la administración pública se
encuentran bajo el marco del concepto “servidor público”, concepto
constitucional y legal utilizado para referirse a aquellas personas
subordinadas al estado mediante una vinculación laboral. El artículo 123 de la
Constitución Política de Colombia clasifica a los servidores públicos en: empleados
públicos, trabajadores estado y miembros de las corporaciones públicas. Todas
las entidades públicas son empleadoras respecto a sus servidores públicos,
independientemente de si la vinculación de estos últimos es contractual como la
de los trabajadores oficiales, o si es legal y reglamentaria (acto
administrativo) como la de los empleados públicos.
Anotado lo
anterior, debe mencionarse que el actual Decreto 749 de 2020 establece como
medida frente a la propagación del Covid-19 el aislamiento preventivo
obligatorio de todos los colombianos hasta el primero de julio del 2020, no
obstante el artículo 3 de esta norma contempla excepciones a dicho aislamiento
dentro de las que se encuentran actividades y funciones enmarcadas en el objeto
misional de distintas entidades públicas, verbigracia la ejecución de obras de
infraestructura de transporte y obra pública. En consecuencia, las entidades
del estado exceptuadas en virtud del artículo mencionado deben desarrollar su
objeto a través de sus servidores públicos, por lo que a la postre estos
últimos se encuentran exceptuados del aislamiento obligatorio al momento de
desarrollar sus funciones y actividades.
Sin perjuicio de
contadas excepciones, la mayoría de las entidades públicas de Colombia actualmente
se encuentran ejecutando su objeto a través de sus servidores públicos y
colaboradores. A continuación se exponen algunos aspecto referentes a las
relaciones laborales en el sector público regulados por las normas y
pronunciamientos de autoridades administrativas dentro de la emergencia
sanitaria de nuestro país:
Respecto a la nómina de los servidores públicos:
De
acuerdo con el artículo 15 del referido Decreto 491 de 2020 en ningún momento
la declaratoria de emergencia sanitaria, así como las medidas que se adopten en
desarrollo de las mismas, podrán suspender la remuneración mensual o los
honorarios a los que tienen derecho los
servidores públicos o docentes ocasionales o de hora cátedra de
instituciones de educación superior pública, respectivamente.
Asi mismo, la entidad
pública empleadora deberá seguir realizando los descuentos por libranzas
adquiridas por los servidores públicos que han venido siendo descontados antes
de la declaratoria de emergencia sanitaria (Concepto 20206000137411 del 7 de
abril de 2020 del Departamento Administrativo de la Función Pública, en
adelante DAFP).
Respecto al desarrollo de las funciones:
Siempre
y cuando se requiera la prestación del servicio de un empleado público en
jornada adicional a la ordinaria la cual sea autorizada por el jefe inmediato,
procederá el reconocimiento de horas extras en los términos legales, aun cuando
se encuentre desarrollando trabajo en casa. (Concepto 20206000117181 del 25 de
marzo de 2020 del DAFP)
De otro lado, El
parágrafo del artículo 15 del referido Decreto 491 de 2020, dispone que cuando
las funciones que desempeña un servidor público no puedan ser desarrolladas
mediante el trabajo en casa, las entidades del estado podrán establecer que
éstos ejecuten desde su domicilio actividades similares o equivalentes a la
naturaleza del cargo que desempeñan, excepcionalmente y solo durante la
emergencia sanitaria.
Respecto al trabajo en casa en el sector público:
El
término “trabajo en casa”, el cual dista técnica y jurídicamente del concepto
“teletrabajo”, es una medida que debe ser aplicada en los protocolos de
bioseguridad por las entidades del estado en virtud de lo establecido en
distintas regulaciones, como lo es el Decreto Nacional 491 de 2020 que en su
artículo 3 dispone el deber de la prestación del servicio de todos los
organismos y entidades del estado mediante la modalidad del trabajo en casa
utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones, no obstante,
cuando el servicio no pueda prestarse
con los medios referidos las entidades deberán hacerlo de forma presencial.
En
concordancia con lo establecido por el Decreto Nacional 491 de 2020 se
encuentran otros actos administrativos que regulan la modalidad del trabajo en
casa como lo es: la Directiva Presidencial No. 2 y No. 3 de 2020, la Circular
Externa 100-009 de 2020 del Ministerio del Trabajo, del Ministerio de Salud y
la Protección Social y del Departamento Administrativo de la Función, la
Resolución 666 de 2020 (numeral 3.1.4) del Ministerio de la Salud y la
Protección Social, entre otras.
Es importante
señalar que, de conformidad con el reciente Decreto Nacional 771 de 2020 el
empleador deberá reconocer el valor del auxilio de transporte como auxilio de
conectividad digital a los empleados que devenguen hasta dos salarios mínimos
mensuales legales vigentes y que desarrollen su labor en el domicilio;
disposición aplicable a los servidores del sector público como quiera que el
decreto legislativo modifica la Ley 15 de 1959. Del Decreto Nacional 771 de
2020, considero que aquel no fue congruente en su parte considerativa respecto
a su parte resolutiva, pues la primera parte hace referencia al “teletrabajo”,
figura jurídica que dista en gran medida del “trabajo en casa”; mientras que la
segunda estableció únicamente dos
condiciones para que se genere el derecho al auxilio de conectividad, que son:
(i) que el empleado devengue hasta dos salarios mínimos mensuales legales
vigentes y (ii) desarrollar su labor en el domicilio, lo que a la postre deja
ver que se refiere al trabajo en casa.
Es
preciso señalar que el trabajo en casa es una figura que no ha sido ampliamente
regulada de acuerdo a su carácter excepcional, por lo que en muchos casos
surgen grandes cuestionamientos al momento de materializar su aplicación. En
razón a lo anterior y para que sirva como derrotero, vale la pena que las
entidades del estado consideren algunos de los lineamientos de la reciente
Circular 041 de 2020 del Ministerio del Trabajo dirigida exclusivamente a los
empleadores del sector privado, los
cuales sean procedentes en aplicación para el sector público.
Respecto a las vacaciones:
Las vacaciones
de los servidores públicos pueden ser decretadas en la emergencia sanitaria
oficiosamente o a solicitud de parte, siempre y cuando se haya causado el
derecho por parte del empleado o trabajador oficial (Concepto 20206000137731
del 7 de abril de 2020 del DAFP).
Por otro lado, las
vacaciones anticipadas, colectivas y acumuladas, reguladas por el Decreto
Nacional 488 de 2020, no son aplicables para los empleados públicos en los
términos de aquella disposición normativa (Concepto 20206000129721 del 1 de
abril de 2020 del DAFP).
Respecto al vínculo del empleado con la entidad
pública:
Es
procedente efectuar la posesión a un empleo público de forma virtual, prestando
el respectivo juramento, de lo cual deberá levantarse un acta que con
posterioridad a la emergencia sanitaria deberá ser firmada por el nominador y
el empleado público (Concepto 20206000117181 del 25 de marzo de 2020 del DAFP).
De
acuerdo con el artículo 14 del Decreto 491 de 2020, se aplazarán los
procesos de selección para proveer empleos de carrera del régimen general,
especial constitucional o especifico, que actualmente se estén adelantando, y
que se encuentren en la etapa de reclutamiento o de aplicación de pruebas, los
cuales serán reanudados una vez termine la emergencia sanitaria, sin perjuicio
de lo anterior, cuando el proceso tenga listas de elegibles en firme, se
efectuarán los respectivos nombramientos y las posesiones en el empleo en los
términos y condiciones señalados en la normatividad vigente aplicable a la
materia.
Es
viable la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre
nombramiento y remoción dentro de la emergencia sanitaria, teniendo en cuenta
la facultad discrecional del nominador. (Conceptos: 20206000137791 del 7 de
abril de 2020 del DAFP / 20206000131611 del 2 de abril de 2020)
Respecto a la seguridad social:
El
alivio en la cotización al sistema general de seguridad social en pensiones
correspondiente a un aporte del 3% del IBC de los servidores públicos por los
meses de abril y mayo de 2020, también es optativo en su aplicación para los
empleadores públicos, de acuerdo con el artículo 3 del Decreto Nacional 558 de
2020.
Respecto a la negociación colectiva:
La
Circular Conjunta 100-11-2020 del DAFP y el Ministerio del Trabajo hace un
llamado a la entidad pública a instalar o dar continuidad a la mesa de
negociación colectiva singular o de contenido particular a partir del mes de
junio. La anterior circular deja sin efectos lo establecido en la Circular
Conjunta 100-006-2020 del DAFP y el Ministerio del Trabajo que extendía el aplazamiento
de la instalación mesas de negociación colectiva hasta cuando
perdurara la emergencia sanitaria.
Lo anotado deja
claro que la emergencia sanitaria generada por el virus Covid-19 ha llevado a
que la administración pública deba adaptar sus actividades a una realidad
totalmente distinta, lo que a su vez genera que las normas que rigen las
relaciones laborales de las entidades del Estado también deban ser
interpretadas de conformidad con las nuevas condiciones, siempre bajo el
respeto y la garantía de los derechos laborales constitucionales e
internacionales.
Cristhian Ricardo Abello
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