Modelo social o «de barreras sociales» de los trabajadores en situación de discapacidad - LaboralDía

LaboralDía

Actualidad Jurídica Laboral

Ultima Hora

martes, 9 de febrero de 2021

Modelo social o «de barreras sociales» de los trabajadores en situación de discapacidad


Desde el mismo momento en el que la Corte Constitucional determinó que las expresiones «limitada» y «limitación» consagradas en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 debían ser reemplazadas por la frase «personas en situación de discapacidad»[1], se ha generado todo un debate en torno a quienes son los beneficiarios de la protección a la estabilidad laboral reforzada allí reglamentada.  

 

Frente al alcance de este precepto legal, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia no ha sido tan clara en los últimos 10 años. En un primer momento consideró que, como el propósito de la Ley 361 no era otro que el de resguardar a las personas con «limitaciones [sic] [...]», la protección solo podía extenderse a los trabajadores que acreditaran «al menos [...] una limitación [sic] física, psíquica o sensorial y con el carácter de moderada, esto es, que se enmarque en los porcentajes de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15%», según el artículo 7º del Decreto 2463 de 2001 (CSJ SL, 27 ene. 2010, rad. 37514).

 

Posteriormente, la alta corporación dejó de utilizar la expresión «limitación» para optar por la de «discapacidad en un grado significativo», en especial, cuando recalcó que los destinatarios de esta legislación eran «aquellos trabajadores que tienen una condición de discapacidad en grado moderado, severo o profundo [...] independientemente del origen que tengan» (CSJ SL11411-2017). Más adelante, señaló que «lo relevante es que el trabajador acredite una limitación [sic] que le impida desarrollar su capacidad de trabajo y su conexión con la terminación del contrato de trabajo» (CSJ SL260-2019; CSJ SL5181-2019) y, a continuación, sostuvo que la protección no operaba frente a cualquier tipo de «afectación de la salud o de discapacidad», sino de «discapacidad severa y profunda [sic]» (CSJ SL635-2020).

 

En la actualidad, y pese a los múltiples términos utilizados, en algunos casos discordantes, la Corte ha puntualizado que prefiere usar el término «discapacidad relevante» para identificar a las personas destinatarias de la protección en comento, sobre las cuales ha planteado que serían aquellas que tienen «condiciones de salud reducidas para prestar el servicio personalmente», es decir, aquellas que tienen una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15% (CSJ SL2841-2020; CSJ SL3723-2020).

 

En Colombia existen 2 referentes internacionales que deben ser considerados para entender el nuevo enfoque de discapacidad. Uno es la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (1999), y el otro, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas (2006), aprobadas mediante las leyes 762 de 2002 y 1346 de 2009, respectivamente.  

 

 

Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (1999)

Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas (2006) – Aprobada en Colombia en 2009 y ratificada el 10 de mayo de 2011.

 

El término «discapacidad» significa una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social (ARTÍCULO I).

 

 

Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, pueden impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igual de condiciones con las demás (ARTÍCULO I).

 

Estas convenciones permiten inferir que, hoy por hoy, la discapacidad no puede seguir comprendida bajo el modelo clásico que hacía énfasis en un tratamiento médico orientado a conseguir su cura o adaptación a partir de unas restricciones funcionales que necesariamente debían ser objeto de un dictamen de calificación, sino, más bien, bajo un modelo mucho más incluyente en el que las causas que le dan origen se ubican dentro de la misma sociedad, de ahí que su propósito no esté orientado hacia la curación, sino hacia «la eliminación, o al menos a la continua disminución de las barreras ambientales, físicas e ideológicas que limitan la participación e integración de las personas con discapacidad dentro de la sociedad»[2].

 

A nivel nacional existe una fuente normativa inspirada en la convención de la ONU de 2006, y es la Ley 1618 de 2013 en cuyo numeral 1º del artículo 2º se define a la persona en situación de discapacidad como aquella que tiene una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial «a mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras incluyendo las actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás». Esta aparte normativo refuerza aún más que el Estado colombiano ha superado el modelo médico rehabilitador y, en su lugar, ha acogido el modelo social, por lo que estaría en el deber de adoptar medidas de inclusión, acción afirmativa y de ajustes razonables para eliminar toda forma de discriminación de este grupo de personas a través de las tres ramas del poder público.  

 

En la práctica muchos ignoran esto; pero es más desconcertante todavía relegar que la noción del modelo médico rehabilitador en Colombia reflejado en el artículo 7º del Decreto 2463 de 2001 que consagraba los grados de «severidad de la limitación», por cierto, no acordes con el nuevo lenguaje, se encuentra abolida. Incluso, así lo advirtió la Corte Constitucional en la sentencia C-200 de 2019 cuando expresó que no podía utilizar la jurisprudencia ordinaria laboral como inspiración para resolver sobre la exequibilidad del numeral 15 del literal a) artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, debido a que «sus fallos más recientes fundamentan su análisis en una norma ya derogada (Decreto 2463 de 2001 derogado expresamente por el Decreto 1352 de 2013)»; de ahí que resulte necesario un cambio que se ajuste al verdadero alcance de discapacidad, pero sin llegar a ser tan laxo como el criterio que incluye cualquier dolencia del trabajador.

 

Bien, antes de aterrizar los postulados básicos de este nuevo modelo al ámbito de aplicación de la Ley 361 de 1997, hay que discernir cómo funciona y, para tal efecto, se traerán 2 casos traídos del sistema judicial europeo:


§  En la sentencia del 11 de abril de 2013, el Tribunal de Justicia de Luxemburgo (asuntos acumulados C-355/11 y C-337/11, HK Danmark c. DAB y otros), bajo un nuevo enfoque de la Directiva 2000/78/CE, consideró que el concepto de discapacidad debía interpretarse «en el sentido de que comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación [sic], derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración»[3].

 

§  En 2015, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya (núm. 1128/2015), en una controversia en la que la demandante había sido despedida, a pesar de su diagnóstico de «hipertiroidismo» y  de su enfermedad coronaria moderada de un vaso, que le generó incapacidades por «dolor torácico precordial», y unas restricciones médico-laborales, consideró que «ante una dolencia física -lumbalgia- que produce una limitación de larga duración  - pues no solo la baja médica había durado 90 días, sino que la previsión era que no podía seguir desempeñando las mismas tareas- y que al interactuar con diversas barreras - como es un puesto de trabajo en el que se debían levantar pesos de hasta 10 kilos y realizar tareas con frecuentes encorvamientos- impedían la participación (de aquél) [...] en la vida profesional en igualdad de condiciones con el resto de trabajadores de la empresa demandada»[4].  

 

Hasta el momento, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia no ha tocado el tema con la profundidad que se requiere. Aun así, podría decirse que el máximo órgano podría haber entrado en una etapa de transición para ajustarse al nuevo modelo, o eso es lo que razonablemente puede deducirse de cuando ha advertido que «antes de la entrada en vigencia de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad [...] frente a los litigios fundamentados en hechos anteriores a su entrada en vigor» la protección especial en comento solo opera en favor de las personas «en situación de discapacidad moderada, severa y profunda, en los términos y porcentajes definidos en el artículo 7º del Decreto 2436 de 2001 [sic]» (CSJ SL2586-2020; CSJ SL4609-2020; CSJ SL4777-2020; CSJ SL4823-2020; CSJ SL5079-2020). Es más, esa predilección se ha podido ver reflejada en otros casos en los que, pese a exigir el porcentaje del 15% para dispensar la salvaguardia, ha recurrido a expresiones tales como «barreras para acceder, permanecer o ascender en el empleo» (CSJ SL2841-2020). Pero más interesante aún son los salvamentos de voto que se han presentado respecto de ese híbrido creado, en los que se ha sugerido que el modelo social adoptado a raíz de los instrumentos citados se encuentra vigente, por lo menos desde 2012.

 

Las salas de descongestión de la Sala de Casación Laboral del alto Tribunal no se han quedado por fuera de esta discusión. En 2020, se emitieron 6 sentencias que avalan el modelo que aquí se defiende respecto de despidos ocurridos en 2012, 2013, 2014 y 2015 (CSJ SL3488-2020; CSJ SL3909-2020; CSJ SL3911-2020; CSJ SL 3964-2020; CSJ SL4113-2020; CSJ SL4874-2020). Incluso, en una de ellas se llegó afirmar que «con la entrada en vigor de la Convención sobre Derechos de Personas en Situación de Discapacidad, esto es, a partir del 10 de junio de 2011, y solo para las controversias que susciten en adelante, quedó sin sustento la doctrina erigida sobre el concepto de persona limitada [...], y de contera, la construcción jurisprudencial que al respecto se hizo sobre los grados de limitación contenidos en el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001, ya derogado» (CSJ SL3911-2020).

 

Lo reseñado conlleva entonces a concluir que, a partir de la entrada en vigor en Colombia de la Convención de la ONU de 2006 son destinatarios de la protección a la estabilidad laboral reforzada consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 aquellos trabajadores que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales «a largo plazo» que, al interactuar con diversas barreras, pueden impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igual de condiciones con las demás; y a partir de la vigencia de la Ley 1618 de 2013 aquellos trabajadores que «tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo que, al interactuar con barreras incluyendo las actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás» (subrayado propio).

 

Lo primordial aquí no sería entrar a definir qué es eso de «mediano y largo plazo», no. Lo esencial es entrar a identificar cuándo un plazo no reúne esas características. De igual manera, aceptar de una vez por todas que no toda enfermedad puede ser considerada como discapacidad, como tampoco que toda discapacidad puede ser considerada como objeto de discriminación en el ámbito laboral y, además, que el análisis que debería emprender el juez laboral a la hora de averiguar si la diversidad funcional del trabajador le genera una condición de discapacidad debería partir desde un contexto determinado en comparación a las condiciones regulares en que se llevó a cabo el servicio al inicio, durante y a la terminación del contrato de trabajo. Esto, por supuesto, para confrontarlo y ponderarlo con las «barreras» – actitudinales, comunicativas y físicas – que es lo que, de alguna u otra manera, ata el concepto a la interacción social.

 

Piénsese, por ejemplo, en el caso de un despido sin justa causa de un trabajador con diagnóstico de «LUMBALGIA SECUNDARIA DISCOPATÍA L4L5 Y HERNIA DISCAL FORAMINAL IZQUIERDA CON FISURA QUE DESPLAZA LA RAÍZ L5» que tiene unas incapacidades médicas de mediana o larga duración, que no ha sido calificado debido a la postergación del trámite de calificación con ocasión del proceso de rehabilitación integral. En este caso, podría concluirse que esta persona presentaría una situación de discapacidad cuando esa afectación, al interactuar con las diversas barreras, como pueden ser desarrollar sus tareas en unas condiciones regulares, impiden su participación en la vida profesional de la empresa en igualdad de condiciones a la del resto de trabajadores.

 

Por lo pronto, habrá de esperar que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia vigorice y consolide su línea de pensamiento al nuevo modelo; y a medida que se resuelvan los casos, identificar unos parámetros generales, aunque, valga decir, hasta el momento, se destacan los siguientes:

 

§  Antes de la vigencia de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 hay que juzgarlo a la luz de los porcentajes previstos en el artículo 7º del Decreto 2463 de 2001 (CSJ SL2586-2020; SL4609-2020; CSJ SL4777-2020; CSJ SL5079-2020).

 

§  El despido de un trabajador en situación de discapacidad se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre en juicio la «ocurrencia real de la causa alegada» (CSJ SL1360-2018; CSJ SL5163-2020).

 

§  Debido a que la discapacidad es una situación real de la persona, su reconocimiento no está supeditado a un carné o una certificación médica, como tampoco es necesario contar con una calificación formal al momento de la terminación del contrato de trabajo (CSJ SL2586-2020; CSJ SL2797-2020).

 

§  En el caso de trabajadores en situación de discapacidad contratados a término fijo, es necesario que la decisión de no prórroga esté fundamentada en la desaparición efectiva de las actividades contratadas (CSJ SL2586-2020).

 

§  En la actualidad se prefiere usar el término «discapacidad relevante» (CSJ SL2841-2020; CSJ SL3723-2020; CSJ SL3723-2020).

 

§  La invalidez y la discapacidad son dos conceptos diferentes, pero no necesariamente excluyentes (CSJ SL3610-2020).

 

§  No es relevante que la calificación sea posterior a la terminación del contrato porque existe libertad probatoria (CSJ SL 4805-2020).

 

§  No es trascendente el hecho de que el trabajador no esté incapacitado para la fecha de la terminación de su vínculo contractual, sino que presente una situación de «discapacidad en grado relevante» (CSJ SL2797-2020).

 

§  La protección laboral no opera cuando se trata de renuncia del trabajador (CSJ SL1451-2018), como tampoco cuando la razón de la desvinculación está precedida de la terminación de la obra o labor contratada (CSJ SL3520-2018), mucho menos cuando culmina por mutuo acuerdo (CSJ SL410-2020).

 

En síntesis, y en criterio del autor, la protección laboral es procedente cuando confluyan los siguientes presupuestos:

 

1.  Que el trabajador presente una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial [diversidad funcional], no necesariamente calificada. Aun así, si eventualmente se allega un dictamen, el juez puede tenerlo en cuenta.

 

2.  Que dicha deficiencia sea a mediano y largo plazo, con lo cual se excluyen las incapacidades temporales, transitorias o de corta duración. Entre los indicios que permiten tenerse en cuenta para delimitar este postulado figuran, entre otros, el que la afectación no se presente con una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo, o el que dicha afectación pueda prologarse significativamente en el tiempo. En todo caso, la locución «a mediano y largo plazo» más que conceptual es una apreciación, ante todo, de carácter fáctico.

 

3.  Que dichas deficiencias -o diversidad funcional-, al interactuar con las diversas barreras, impida la participación plena y efectiva del trabajador en la sociedad en igualdad de condiciones que la del resto de trabajadores.

 

Este aspecto es clave porque no toda afectación o enfermedad puede ser catalogada como una discapacidad. Solo puede serlo aquella que involucre una limitación al papel del trabajador en el ámbito empresarial, sea por restricciones médicas, por encontrarse en un proceso de rehabilitación integral, por asistencia masiva a consultas, o sencillamente por no desempeñar sus actividades en las mismas condiciones a las que se daban durante el contrato en comparación con los demás trabajadores. Por ejemplo, el hecho de que un trabajador conviva con VIH/SIDA no lo ubica per se en una situación de discapacidad, pero puede potencialmente situarlo allí, no únicamente por su diagnóstico, sino, además, por las barreras sociales, comunicativas, físicas y actitudinales según el entorno laboral en el que se encuentra.

 

4.  Que el empleador no adopte las medidas de ajustes adecuados y razonables, dentro de sus posibilidades, para garantizar al trabajador con discapacidad el goce o ejercicio en igualdad de condiciones de sus derechos y libertades. 

 

5.  Que el empleador, a pesar de conocer dichas particularidades y sin dimensionar las barreras a las que se enfrenta el trabajador, lo despida sin justa causa y sin la autorización previa del inspector de trabajo. 



[1] Corte Constitucional, sentencia C-458 de 2015.

[2] VICTORIA MALDONADO, Jorge. Hacia un Modelo de Atención a la Discapacidad basado en los Derechos Humanos. México: UNAM, p. 1104

No hay comentarios:

Publicar un comentario