Se crea nueva presunción de despido por lactancia

Con la Ley 2306 de 2023, se efectuó la modificación del artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo respecto del descanso remunerado que se le debe otorgar a la madre gestante en la etapa de lactancia, es decir, la ley dispuso que se le deben otorgar a la madre dos (2) descansos, cada uno de treinta (30) minutos dentro de la jornada laboral para que pueda amamantar a su hijo, y una vez cumplidos seis (6) meses, el empleador deberá reconocer un (1) descanso de treinta (30) minutos hasta los dos (2) años de edad del menor. Siempre y cuando no se indique por recomendaciones médicas que debe gozar de más tiempos de descanso.

Así las cosas, y con la entrada en vigencia de la precitada ley, se generó el debate de si al extender el descanso remunerado por lactancia hasta los dos (2) años de edad del menor, también se extendía la presunción relacionada con el fuero de maternidad (el cual cubre el embarazo y los tres meses posteriores al parto), como quiera que la citada ley no precisó al respecto.

Recordemos que la Ley 1822 de 2017, otorgó protección a las madres en la etapa del embarazo y los tres meses posteriores al parto, al prohibir su despido, así sea con justa causa, sin que el mismo sea avalado por el Ministerio del Trabajo. En este escenario, el empleador tiene la carga de la prueba de demostrar que el despido no fue por razón del embarazo, como quiera que la presunción está a favor de la madre.

Escenario diferente cuando la madre estaba entre el cuarto y el sexto mes posteriores al parto, que correspondería a la etapa de la lactancia, pues en este caso la carga de la prueba de demostrar que el despido obedeció a su estado de madre lactante estaría a cargo de la trabajadora, invirtiendo la presunción del despido, lo cual haría suponer que el fuero de maternidad no se extendía a la etapa de la lactancia.

Pues bien, con la reciente aprobación en Colombia del Convenio 183 de la OIT (pendiente se sanción presidencial)

Aprobamos en último debate el PL 195/23 Por medio de la cual se acoge el convenio 183 relativo a la revisión del convenio sobre la protección de la maternidad.

Es fundamental la aprobación de este Convenio 183 de la OIT ya que busca preservar la salud de la madre y del recién… pic.twitter.com/Jb8roBEwE1

— Mafe Carrascal Rojas (@MafeCarrascal) April 3, 2024

Se zanjaría la discusión toda vez que, este convenio extiende la protección hasta la etapa de la lactancia. Al respecto, se señala:

“…Se prohíbe al empleador que despida a una mujer que esté embarazada, o durante la licencia mencionada en los artículos 4 o 5, o después de haberse reintegrado al trabajo durante un período que ha de determinarse en la legislación nacional, excepto por motivos que no estén relacionados con el embarazo, el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia. La carga de la prueba de que los motivos del despido no están relacionados con el embarazo o el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia incumbirá al empleador…”

En consecuencia, el empleador tendrá ahora la carga de la prueba de demostrar, desde el embarazó hasta la lactancia (2 años de edad del menor), que el despido no obedeció a su estado de madre lactante, sino que por el contrario, obedece a una justa causa de despido, extendiendo la presunción que antes operaba solo en la etapa del embarazo y los cuatro meses posteriores al parto.

En cuanto al trámite de autorización previa de despido, esta hasta la fecha solo se requerirá cuando la trabajadora se encuentre en estado de embarazo y hasta las 18 semanas posteriores al parto conforme a la modificación realizada por el artículo 2° de la Ley 2141 de 2021, sin embargo, es posible que pueda llegar a extenderse en un futuro al periodo de lactancia.